LA PRUEBA ELECTRÓNICA: SU USO PROCESAL

Estrados: el Pequeño Despacho opina y traslada su experiencia

 

 

Ricardo Urbina

Socio Director de VÉLEZ-URBINA Abogados y cofundador del marketplace legal «Boutique Legal &tech«.

Nuestro compañero y Colaborador Asociado en VelezUrbina.com y boutiquelegaltech.es, Francisco Herranz (herranz-abogados.es), reflexiona agudamente sobre una cuestión de tremenda actualidad en la práctica forense diaria: la utilidad procesal de la prueba electrónica sobre la base de su veracidad y autenticidad. No es un asunto menor y nos ofrece claves para su uso correcto en clave litigiosa y/o su impugnación. La precisión conceptual y rigor de sus argumentos encajan a la perfección con su fina ironía:

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA ELECTRÓNICA, SU UTILIDAD PROCESAL BASADA EN LA VERACIDAD Y AUTENTICIDAD DE LA MISMA.

Como abogado vocacional por el ejercicio profesional en los Tribunales desde mi época de bachillerato y tras dieciocho años “luchando en las trincheras” judiciales de casi toda España, hace tiempo que me planteé —ante la irrupción de las nuevas tecnologías, las redes, las plataformas online de comunicación, o los comunes correos electrónicos, campo de desahogo en las peleas Inter empresariales y origen de dolores de cabeza de los abogados ante el nivel de barbaridad y falta de temeridad— la anacrónica práctica forense comúnmente aceptada en los procedimientos judiciales, una benévola corruptela aceptada por los “hunos” y los otros, ora por comodidad ora por desconocimiento. Me explico.

Desde hace años venimos asistiendo a juicios donde el cumplimiento de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se consumaba con la aportación de un número variable de correos electrónicos aportados impresos en una hoja de papel con un número en la esquina superior derecha. Luego llegó el nunca mal ponderado WhatsApp, tan útil a veces como pernicioso otras, y llegó el momento del pantallazo aportado en papel. Inicialmente incontestable porque, salvo experto informático, no se podían borrar los mensajes enviados, alguien debió dar una débil señal de alerta (como en Chernobyl) y se decidió que el cotejo del terminal con los documentos impresos realizado por el Secretario (hoy Letrado de la Administración de Justicia), dada su condición de fedatario público), santificaba la veracidad y validez procesal de lo imprimido.

Entonces, alguien maligno, creo la posibilidad —durante un tiempo— de borrar los mensajes incluso en el terminal destinatario, sin tener en cuenta los casos en que el destinatario es víctima de un delito y su terminal queda a expensas de su agresor o, menos dramático el amor y la confianza hacen que se comparta la contraseña. Pues bien, pese a todo seguimos viendo en muchos procedimientos civiles y, especialmente, penales o de violencia de género, el mismo proceder, aportación de pantallazos y compulsa por el fedatario público del Juzgado.

Por último, y ante la creciente oferta de aplicaciones de móviles que graban conversaciones tanto vía telefónica como presenciales, tampoco son pocos los juicios en los que alguien aporta dichas conversaciones como archivos informáticos en un soporte digital (CD o DVD) acompañado en a veces por un documento escrito que transcribe la conversación, obligando al fedatario judicial a abandonar menesteres más útiles y cotejar de nuevo.

Aunque me consta los numerosos trabajos, blogs, artículos y libros sobre la prueba electrónica, dado que mi pretensión sólo es volcar mi reflexión personal y exponer algunas modestas consecuencias, debo afirmar que aún la práctica descrita sigue siendo la tónica general, que el Letrado que impugna esa forma de presentar los documentos electrónicos alegando una ausencia de prueba de que no han sido alterados o manipulados total o parcialmente, o incluso borrado parte de su contenido, sigue percibiendo miradas poco alentadoras por quienes deben juzgar la entidad probatoria del miso. Y ello a pesar de la extrema facilidad que supone alterar un correo imprimido (basta darle a reenviar o responder) y podremos cambiar de la A a la Z de lo que reenviamos a nuestro Letrado, borrar mensajes de una conversación que el fedatario no verá en el cotejo que haga, o eliminar partes de un archivo de audio o vídeo grabados con un terminal móvil con aplicaciones que vienen incluso de fábrica (ni necesitamos ingenieros de sonido ni un estudio de grabación), de nuevo nuestro sufrido fedatario dará fe de lo que oye obviamente, no de lo que se ha eliminado.

Y, pese a los numerosos esfuerzos de profesionales de un lado y otro del estrado, hace un mes en el turno de oficio defendí a un chico por violencia, basada en cartas de amor y mensajes (no excesivos y extremadamente educados, el tema está archivado de oficio) de WhatsApp, cuando al decirle al oficial quien fue la persona que pasó la declaración que impugnaba todos los pantallazos de WhatsApp por no constar probada indubitadamente su veracidad y la falta de alteración, recibiendo como respuesta: “bueno señor Letrado, sí falta el cotejo del Secretario pero se va a hacer”; cotejo que debe ser aún como el agua de Lourdes en materia probatoria. Ni siquiera mi insistencia cambió su discurso.

Sentada esta introducción que plasma la realidad aún desde mi experiencia personal, conviene reflexionar sin pretensión de exhaustividad en el concepto de prueba electrónica, los requisitos de validez para una plena eficacia probatoria y la regulación nacional e internacional al respecto.

El artículo 217 de la LEC afirma que: una vez es aportada la prueba, aquél que la impugne debe de especificar los motivos de su impugnación, y demostrarlo. Lo que se ve complementado por dos artículos específicos del mismo texto legal:

  1. El artículo 268 de la LEC, que, al referirse a la forma de presentación de los documentos privados, afirma: “Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.”
  2. Y el artículo 326 que al referirse a la fuerza probatoria de los documentos privados afirma literalmente: 

“1.- Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2.- Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. 

3.- Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.”

Por su parte el artículo 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Resulta evidente que estos documentos son susceptibles de alteraciones que, de demostrarse su posibilidad, podrían reducir de forma importante la valoración que de los mismos hará el órgano judicial. También los datos almacenados en sistemas informáticos pueden ser en ocasiones modificados sin que quede ninguna huella al respecto, y nos encontramos con que los documentos electrónicos son en ocasiones generados utilizando la información existente en equipos bajo el completo control de la parte que va a aportarlos.

Nuestro propio Tribunal Supremo no es ajeno a este escenario de complejidad y posibilidad de manipulación, alteración o borrado, así en su Sentencia de la Sala 2ª de 19 de mayo de 2015, afirmaba ya que:

“la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.

El Tribunal Supremo parece exigir pruebas electrónicas periciales para aceptar como prueba las comunicaciones electrónicas, está queriendo fijar para las pruebas electrónicas un mínimo de seriedad en orden a verificar el origen de la comunicación y, en su caso, la imputación del mismo a una persona.

Sin ánimo de establecer un procedimiento exclusivo o clausus, Para poder determinar indubitadamente la autenticidad de una prueba tecnológica, el análisis pericial debe validar la cadena de custodia de los documentos digitales aportados, análisis que imperativamente debe estar basado en los procesos recogidos en la norma ISO/IEC 27037, que regula todos y cada uno de los pasos a seguir para garantizar que la citada cadena de custodia no ha sufrido alteraciones o situaciones que puedan favorecer una manipulación o falsificación del documento tal y como era originalmente.

Esta norma viene a complementar directrices como la RFC 3227 estando las recomendaciones de la ISO 27037 más dirigidas a dispositivos actuales y están más de acorde con el estado de la técnica actual.

La norma ISO 27037, se divide en tres procesos que son los siguientes:

  1. Identificación de la prueba, tanto a nivel físico como lógico.

Recolección/adquisición de la prueba, bien incautando dicha prueba y toda su información o bien realizando una copia de la misma.

  1. Identificación de la prueba, tanto a nivel físico como lógico.
  2. Recolección/adquisición de la prueba, bien incautando dicha prueba y toda su información o bien realizando una copia de la misma.
  3. Conservación/preservación de la prueba para garantizar su utilidad y demostrar su originalidad y no manipulación.

La Cadena de Custodia se ha erigido en los últimos tiempos como el elemento más importante en la prueba pericial, a la vez que el más débil. Una cadena de custodia mal realizada, o que siembre dudas sobre su fiabilidad, puede dar al traste con el mejor de los trabajos periciales.

Podríamos definir la Cadena de Custodia de Evidencias Digitales como el procedimiento de control que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, sea cual sea su origen o composición.

La Cadena de Custodia de las evidencias debe empezar en el mismo momento en que éstas se localizan o se generan, en el caso de que se hayan obtenido sobre el terreno. Este procedimiento de control debe ir más allá de la obtención de las evidencias.

Debe preservarse para que, en caso de ser necesaria una nueva praxis, o una segunda opinión, el objeto custodiado tenga las garantías originales, antecesoras de los trabajos realizados sobre la prueba. Debe, en síntesis, garantizar la inalterabilidad del objeto custodiado, acreditando que no se han producido alteraciones o destrucción de la información.

La creación de la Cadena de Custodia de Evidencias digitales sirve también para acreditar delante de un tribunal “que la evidencia que se incautó, se recolectó en el escenario donde se produjo la actuación es la misma que se le está presentando.

No existe en el sistema jurídico español, en lo concerniente a la práctica informática forense, documentación específica, normativas ni protocolos, que establezcan los procedimientos a seguir, en función de los trabajos periciales que hayan de efectuarse. Por otra parte, tampoco tiene demasiado sentido establecer un protocolo específico para cada particularidad, pues la evolución de las Tecnologías de la Información es tan vertiginosa que se hace de todo modo imposible establecer patrones específicos de procedimiento. No obstante, existen recomendaciones y protocolos de actuación genéricos relativos a diferentes procesos informáticos, reconocidas por la comunidad internauta y forense internacional. Estas normas son elaboradas, casi en su totalidad, por grupos de trabajo pertenecientes a Universidades de prestigio, o a organismos semioficiales de indudable reputación, como la Organización Internacional de Estandarización (http://www.iso.org), o a nivel nacional, la Asociación Nacional de Normalización (http://www.aenor.es). Las principales normas o recomendaciones que se aplican en la actualidad son la ISO 27037 y la RFC 3227, a las que me remito para evitar una publicación demasiado exhaustiva y técnica.

Estas breves y superficiales pinceladas, sólo tienen la humilde intención de plasmar el estado actual, las “corruptelas” que se arrastran de la era del papel, la complejidad de la prueba digital, la necesidad de adoptar medidas específicas que impidan que nuestra prueba sea ignorada o directamente rechazada e, incluso, sirva para iniciar un procedimiento penal por falsedad documental pero sobre todo….el enorme esfuerzo que queda por cambiar la mentalidad, los procesos, la regulación, esfuerzo en el que han de verse involucrados todos los operadores jurídicos.

Francisco José Herranz Martín

Abogado – Socio de HERRANZ ABOGADOS

De lo justo y de lo humano: ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE

ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE

El pasado 26 de junio asistí en Madrid al Primer encuentro de pequeños despachos que piensan en grande, organizado por el despacho Velez – Urbina y Thomson Reuters con el programa que puedes ver aquí . Recibí un email invitandome a asistir y me decanté por hacerlo, algunos temas ya los he escuchado en otras ocasiones aunque siempre se aprende escuchando a Jorge Morell
de legaltechies . Además, la experiencia de realizar pequeños encuentros entre profesionales en Espacio Pangea Abogados siempre ha sido gratificante y productiva. Así que en unas semanas de
atroz carga de trabajo reservé un día para mi y asistí, y como es habitual en este blog voy a compartir lo más interesante que se dijo que básicamente fue la intervención de Jorge Morell.

Jorge tiene la capacidad (porque sabe de lo que habla) de sintentizar (no todo el mundo que sabe lo sabe hacer) en los aspectos más importantes de su exposición que tuvo cuatro partes al hablar
de las oportunidades que genera la legaltech.

Inició partiendo de una reflexión muy necesaria, mencionando la ley de amara según la cual tendemos a sobrestimar el efecto de la tecnología a corto plazo y subestimamos el efecto a largo
plazo. Y esto ocurre actualmente con temas interesantes como blockchain o la legaltech. Es algo sobre lo que debemos reflexionar.

Las oportunidades que genera la legaltech las clasificó en cuatro apartados:

a) el más por menos. La sociedad actual reclama hacer más trabajo legal por menos dinero y la tecnología nos permite satisfacer esto. También nos genera la oportunidad de nuevas formas de
precio y nuevos modos de trabajar.

b) liberalización del sector. Como ya he escrito en alguna ocasión en el blog, la legaltech genera que los servicios legales van a ser prestados por más agentes que los abogados. Los efectos de
esa liberalización se ven también en avances en el uso de la publicidad, la entrada en el sector legal de sociedades de inversión y una mayor flexibilidad para prestar servicios. Oportunidades
serán nuevos modelos de negocio, de colaboración entre despachos o de visibilidad.

c) cambio demográfico. La generación millennial y Z introducen novedades. Son clientes menos fieles. Las oportunidades específicas que generan son nuevos mercados no interesados en el
profesional habitual y abogados más comprometidos con una idea/mensaje.

d) la tecnología. Jorge destacó el software o servicios online que reducen o eliminan la necesidad de acudir al abogado o para elegir el abogado; tecnología que permite acelerar la gestión de las
tareas: y la existencia de nuevos empleos.

Por lo demás debo felicitar al despacho organizador, me sentí muy bien acogido y tratado y me parece que tienen ideas interesantes.

En el networking posterior, de alto nivel y buena organización pude aprovechar para desvirtualizar a los chicos de legaltechies y a definitivas y a hablar con Jorge Morell a quien le expuse una idea
un poco loca que se me ocurrió dentro del proceso de transformación que va a sufrir Espacio Pangea Abogados (y del cual contaré puntualmente) con la suerte de ver que le parecía buena idea. Lo cual siempre indica que es el camino correcto. Ya veremos.

En definitiva un día provechoso.

Alfredo Herranz Asin

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (JOSÉ MARÍA ALONSO PUIG)

“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”

Una mirada hacía el futuro

DON JOSÉ MARÍA ALONSO PUIG


Nuestro Decano insistió en la necesidad de conocer y conectar con los despachos pequeños, su puesta a disposición de los recursos del Colegio, la promoción de su centro de estudios y la especialización como método y forma para competir.

Dejó impronta de su compromiso con los despachos pequeños.

Gracias Decano!!

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (JORGE MORELL RAMOS)

“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”

Una mirada hacía el futuro

DON JORGE MORELL RAMOS

 

Transformación Digital y Legaltech: un mundo de oportunidades.

Con Jorge, además de frescor y juventud, pudimos percibir talento, humor y una extraordinaria capacitación. Su charla fue un éxito, ya que nos aproximó al Legaltech, desde una perspectiva clara, sencilla y muy próxima. Dos mensajes muy claros para el pequeño despacho:

  • Más (trabajo) por menos (precio).
  • La transformación digital ha venido para instalarse y es un escenario de nuevas oportunidades profesionales para el abogado.
  • Dentro de 5 años nadie hablará de ello. Estará asimilado, interiorizado. Será parte del “Derecho Común”.

Gracias Jorge!!

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (FRANCISCO DE LORENZO DÍEZ)

“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”

Una mirada hacía el futuro

DON FRANCISCO DE LORENZO DÍEZ

Visión del despacho como empresa, la tecnología como elemento clave

Francisco nos ofreció una magnífica panorámica de cómo ha evolucionado la tecnología en el sector legal, desde las primeras bases de datos y programas de gestión hasta la actual “nube”.

La necesidad de que los despachos se transformen en empresa y se gestionen profesionalmente fue un dato clave de su discurso. Eficiencia, ahorro de costes y mayor rentabilidad, fueron los términos y conceptos que recorrieron transversalmente su mensaje.

Hay que focalizarse en trabajar mejor para poder dedicarnos al cliente. Dejemos fuera y abandonemos los “ladrones de tiempo”. Bajo el concepto y la idea de que la tecnología nos iguala, la finalidad es que el pequeño despacho en lugar de “no hacer nada”, tiene que dejar de hacer algunas cosas, utilizando la tecnología para hacer las cosas de otra manera.

Gracias Chisco!!

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (JAVIER PUYOL MONTERO)

“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”

Una mirada hacía el futuro

DON JAVIER PUYOL MONTERO

Derecho y robótica: abogados Vs tecnología.

Con Javier nos aproximamos al apasionante (y también incomprensible) mundo de los algoritmos, aplicados a la ciencia jurídica y a los operadores del sector legal.

Un nuevo entorno en el que el abogado, el pequeño despacho puede ser especialista y sin duda encontrar nuevos nichos de negocio.

Sin embargo, en la transformación digital hay que ser también realistas: falta mucho para una digitalización real y completa sobre todo en lo que se refiere a otros operadores: judicatura, juzgados, clientes, etc…, pero es el camino y el futuro.

Apostar por ello es nuestra obligación.

Gracias Javier!!

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (ANTONIO GARRIGUES WALKER)

“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”

Una mirada hacía el futuro

DON ANTONIO GARRIGUES WALKER

Nuevas responsabilidades

Qué se puede decir de Don Antonio Garrigues, si es una persona que no precisa ni de presentaciones ni de reconocimientos.

A la vista está que la edad no es relevante, sino una medida de vida, de experiencias, el apetito de conocimiento, la incansable búsqueda del saber, contrastar y compartir conocimiento, su concepto liberal de la vida, de la empresa y de la ciencia jurídica, su radical perspectiva de adaptación al cambio, su resiliencia, el hecho de haber vivido varias transformaciones digitales, le llevan a la conclusión diáfana, clarividente de que el derecho, el ejercicio, la función del abogado, seguirán siendo en esencia los que son.

Las máquinas, la inteligencia artificial nunca sustituirá al hombre, si bien nos recordó que el despacho pequeño precisa especializarse y debe buscar nuevos nichos de negocio que suplan el viejo modelo de despacho generalista.

Los despachos pequeños deben evolucionar, especializarse, organizarse e integrarse en nuevas estructuras. Deben pensar en grande.

Gracias Antonio!!

I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE (Conclusiones Asistentes)

Conclusiones de los asistentes al
“I ENCUENTRO DE PEQUEÑOS DESPACHOS QUE PIENSAN EN GRANDE”
Una mirada hacía el futuro

1.- Interés de la iniciativa: De forma unánime, se nos traslada que fue muy interesante por su actualidad y oportunidad, como “embrión para generación de comunidad y sinergias”.
Una invitación a la reflexión y un soplo de aire fresco en la profesión. Particularmente los abogados de provincia fueron especialmente receptivos por tratarse de cuestiones de tremenda actualidad, por informarse de los cambios que se avecinan y poniéndolos en relación con la experiencia y el ejercicio real de la profesión en el día a día.

2.- Las ponencias resultaron todas de interés, por considerar que enriquecieron con sus diferentes aportaciones y orientaciones.
Singularmente por su carácter innovador, la que más expectación levantó fue la de Don Jorge Morell que reflejaba el espíritu del encuentro y que junto con la de Don Francisco de Lorenzo, invitaban a ponerse manos a la obra en la transformación digital.

Alentadora, inspiradora y valiosa fue la de Don Antonio Garrigues, que entusiasmó con su exposición, sus ganas y su planteamiento directo a todos los asistentes. Sencillamente nos cautivó.

3.- Se ha mostrado también mucho interés para celebrar una próxima reunión/encuentro referida a temas concretos y prácticos, relativos a organización y gestión de despachos, captación de clientes y asociación entre pequeños despachos. La tecnología desde el punto de vista de la prueba en los procesos, marketing para despachos, adaptación tecnológica y la existencia de un nuevo derecho apoyado en la tecnología.

4.- Unánimemente, se mostró interés por organizar mesas redondas compartidas, para abordar temas especiales y concretos, tipo focus group/grupos de discusión, enfocado tanto a compartir conocimiento y experiencia entre despachos pequeños, como empresas por sectores y potenciales clientes.

5.- Como conclusiones personales de los abogados asistentes destacan las siguientes:

  • Apertura a los cambios.
  • Necesidad de adaptación a los nuevos tiempos.
  • Poner en valor al pequeño despacho para competir.
  • La posibilidad de entablar nuevas relaciones con compañeros.
  • La necesidad de adaptar un viejo oficio al futuro, evolucionando tanto el tipo de negocio como al cliente, incorporando cambios tecnológicos.

6.- Por último, el evento generó un interesante debate sobre la voluntad de implicarse en el estudio de los cambios que hay que hacer, removió inquietudes y sembró la semilla necesaria para primero pensar y después tomar decisiones.

La media de puntuación del encuentro fue de 8,96.