REFª.: SOLUCIONES LABORALES FRENTE AL CORONAVIRUS: ERTE, PERMISOS Y OTRAS ALTERNATIVAS LABORALES

Buenos días a todos, espero que os encontréis bien,

Al objeto de ir completando y complementando la información remitida a nuestros clientes el viernes pasad, les informamos que el BOE número 67, del sábado 14 de marzo de 2020, ha publicado el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

La declaración de estado de alarma afecta a todo el territorio nacional.

Su duración es de quince días naturales, desde la entrada en vigor (publicación en el Boletín Oficial del Estado), pudiéndose dictar sucesivos decretos que modifiquen o amplíen las medidas establecidas, durante la vigencia del estado de alarma declarado.

Entre las medidas adoptadas se encuentran las de limitar la libre circulación de personas; la posibilidad de requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales relacionadas en su anexo.

En cuanto a éstas últimas se refiere:

1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos
ortopédicos, producto higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías (la actividad de estas dos últimas quedaron también suspendidas ayer). Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

Conscientes del impacto que estas medidas tendrán sobre los contratos de trabajo, y de la incertidumbre generada durante el fin de semana, VÉLEZ-URBINA ABOGADOS les ofrece un resumen actualizado de la información anteriormente enviada y sobre las soluciones laborales existentes en este momento para todas las empresas y trabajadores que pueden verse afectados:

Ante el cierre de escuelas, guarderías, institutos y universidades, muchos trabajadores no pueden acudir a sus puestos de trabajo por tener que hacerse cargo de sus hijos. A falta de una prestación y regulación excepcionales que el Gobierno está ultimando para esta situación concreta las alternativas existentes son:

1. MEDIDAS CAUTELARES:

• Teletrabajo: para aquellos trabajadores cuyas funciones y puestos que lo permitan. No puede imponerse unilateralmente y requiere
acuerdo escrito.
• Creación de bolsa de horas: acumulación de horas de permiso retribuido para su recuperación a lo largo del año tras el regreso a la normalidad. Puede ser por días o semanas completas o por horas, según las posibilidades de organización que cada actividad permita.
• Cambios de turnos: En procesos productivos puede ser una solución o alternativa a ofrecer. Requiere acuerdo, salvo que se adopte como modificación sustancial de condiciones que seguramente será de carácter colectivo.
• Permiso no retribuido: La ausencia del trabajador está justificada, pero si no se acude a trabajar sin otro acuerdo o justificación (p.ej. baja médica, etc.) cabe el descuento del salario del día no trabajado.
• Disfrute de vacaciones pendientes de años anteriores: Esta medida sí puede defenderse que cabe aplicarla de forma unilateral.
• Vacaciones 2020: solamente mediante acuerdo, si el personal quiere disfrutar de vacaciones ahora.

La anteriores medidas constituyen vías alternativas previas a la aplicación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante, ERTE) que describimos a continuación.

2. EXPEDIENTES DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO (ERTE):

Hay que tener en cuenta que si no es viable ninguna de la alternativas anteriores y tampoco se tramita un ERTE, podría llegar a resultar aplicable el artículo 30 del ET que prevé que en caso de imposibilidad de prestación del servicio el trabajador conserva el derecho al salario.

El Ministerio de Trabajo ha publicado una Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus, en ella se contempla la posibilidad de solicitar un ERTE tanto por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción (ERTE objetivo) o por causa de fuerza mayor.

Como Fuerza Mayor, con carácter general, se entiende aquella generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibiliten la actividad laboral y como ejemplo indica:

Índices de absentismo tales que impidan la continuidad de la actividad de la empresa por enfermedad, adopción de cautelas médicas de aislamiento, etc.

Decisiones de la Autoridad Sanitaria que aconsejen el cierre por razones de cautela.

Los ERTEs, tanto objetivos como de fuerza mayor pueden ser tanto de suspensión como de reducción de jornada y deben tramitarse aunque solamente se esté afectando a un número reducido de empleados ya que no aplican los criterios de cómputo del despido colectivo.

La duración de un ERTE suspensivo no está prevista en ningún caso y es algo a determinar en el procedimiento correspondiente. Por el contrario, si se opta por un ERTE de reducción de jornada, ésta deberá ser de entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo, computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. En ambos casos, las medidas que se planteen deben ir orientadas a superar la situación coyuntural que se exponga.

Los procedimientos en uno y otro caso variarán en función de su causa:

1.Procedimiento del ERTE por Causa de Fuerza Mayor: debe existir causa de fuerza mayor, referida a la decisión imprevisible o inevitable que recae sobre una empresa y le impide la continuación de la prestación laboral. Por ejemplo, ante la pérdida de la licencia administrativa de actividad. En este caso, las actividades directamente afectadas por los cierres decretados por las administraciones entrarían dentro de este supuesto (p.ej. centros educativos de las CCAA donde se han cerrado o empresas de espectáculos, gimnasios allí donde también se ha acordado su cierre por las autoridades, bares, restaurantes, centros de ocio, etc.).

Fase de Iniciación: el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la Autoridad Laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los Representantes Legales de los Trabajadores (RLT, en adelante). En caso de no existir RLT se deberá comunicar a todos los trabajadores afectados.

Fase de Instrucción y resolución: la Autoridad Laboral competente recabará informe de la Inspección de Trabajo y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables y dictará resolución en el plazo de 5 días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud.

La resolución de la Autoridad Laboral, deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre la reducción de jornada/suspensión solicitada, que surtirá efecto desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

Asimismo, la empresa deberá dar traslado de dicha decisión a la RLT o los Trabajadores y a la Autoridad Laboral.

DURACIÓN: Se requiere un tiempo, mínimo imprescindible, para recabar documentación y cumplimentar solicitud es de 5 días.
Es imprescindible valorar inicialmente la causa en que se encuentra la Empresa y qué afectación ha tenido el coronavirus.

Recomendando en caso de duda presentarlo y, en paralelo, preparar el ERTE objetivo que requiere de mayor preparación, por si la Autoridad Laboral no constata la fuerza mayor alegada, máxime teniendo en cuenta que como la situación evoluciona muy rápido puede darse la circunstancia de tener una orden directa de las Administraciones que nos impidan desarrollar nuestra actividad y la causa de fuerza mayor pasaría a ser clara.

o Causa: debe existir causa económica, técnica, organizativa o productiva. (p.ej.: desabastecimiento de piezas o materias primas para los procesos productivos, reducción de reservas hoteleras, reducción de clientes en tiendas y comercios)
o Fase de Iniciación: empresa comunicará fehacientemente a la RLT, o directamente a los trabajadores afectados si no existe RLT, la intención de iniciar el ERTE a fin de que se constituya la comisión negociadora. El plazo máximo para su constitución es de 7 días (naturales) si hay RLT o de 15 días (naturales) si no existe RLT a contar desde la comunicación.

Cuando no exista RLT, los trabajadores podrán optar por atribuir su representación, para la negociación de un acuerdo, a su elección:

• A una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente.
• A una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Este procedimiento implica que deberán reunirse todos los trabajadores afectados en asamblea para poder elegir y votar la comisión que los represente. En caso de desplazamiento, la empresa debe facilitar la asamblea y abonar los costes de desplazamiento, en su caso. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, o antes si se constituye antes, el procedimiento se iniciará por escrito del empresario comunicando la apertura del periodo de consultas dirigida a la Comisión de la parte social y a la Autoridad Laboral. En este sentido, la Autoridad Laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe de la Inspección de Trabajo sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. La comunicación de la apertura del periodo de consultas debe incluir la siguiente información/documentación:

o Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.
o Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar
desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
o Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.
o Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
o Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.
o Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
o Trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.
o Memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

• Periodo de consultas: el periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos/reducción de jornada. El periodo de consultas tendrá una duración no superior a 15 días (naturales) y durante el mismo, se deberá celebrar un mínimo de dos (2) reuniones, según el calendario fijado en la apertura del periodo de consultas. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la Autoridad Laboral competente el resultado del mismo y si hay acuerdo, se trasladará copia íntegra del mismo. Si el acuerdo se alcanza antes de la finalización del periodo de consultas se puede presentar de inmediato. En todo caso, la empresa deberá comunicar a los trabajadores y a la Autoridad Laboral la decisión sobre la suspensión de contratos en el plazo máximo de 15 días (naturales) a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañado de las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

Transcurrido el plazo de 15 días sin que el empresario haya comunicado su decisión, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impedirá al empresario proceder a la suspensión de los contratos o reducción de jornadas, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento. Asimismo, cabe señalar que contra la decisión que tome la empresa, los trabajadores podrán reclamar ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada, en todo caso, mientras se sustancia esta reclamación el ERTE será ejecutivo y no cabe esperar un señalamiento para juicio antes de 3 meses.

DURACIÓN: Se requiere el tiempo necesario para poder preparar la documentación y cumplimentar la solicitud, más 15 días máximos para crear la comisión negociadora y otros 15 días de periodo consultivo.

CONCLUSIONES

1.- Es importante diferenciar entre el ERTE convencional y la suspensión de contratos derivados por causas de fuerza mayor: es clave para el éxito de la medida que podamos adoptar en la empresa respecto de los contratos de trabajo.
2.- Valorar la viabilidad del ERTE de FUERZA MAYOR, ya que en la situación actual es la alternativa más rápida. Debe existir causa.
3.- En caso de dudas, preparar en paralelo ERTE OBJETIVO. Éste último solamente será la primera opción cuando no haya ninguna posibilidad de obtener el de FUERZA MAYOR ya que ni los tiempos y ni la preparación resultan prácticos en la situación actual.
Tanto la evolución de la situación como de las medidas que se van adoptando a nivel autonómico y estatal hacen que el escenario de actuación sea cambiante, pudiendo variar a medida que se adopten nuevas soluciones legales por el legislador.
4.- Se espera que el Gobierno tome medidas en los próximos días para la tramitación de los ERTEs convencionales, que resultan especialmente complicados y contrarios a las recomendaciones dadas por las autoridades sanitarias, en la medida que se señala la obligación de negociar con la representación legal de los trabajadores, así como por el hecho de que los plazos temporales que se manejan son amplios.
5.- No se descarta que se acabe decretando la posibilidad de suspender los contratos por la vía derivada de fuerza mayor, o se establezcan medidas de carácter extraordinarias, si bien habrá que estar atentos al respecto.

Tras un intenso fin de semana de rumores, anuncios y noticias, la incertidumbre derivada de esta situación es grande, por lo que en VÉLEZ-URBINA Abogados nos ponemos a su disposición para ampliarle información, y le ofrecemos nuestra colaboración profesional para su asesoramiento a este respecto. En todo caso, le aconsejamos prudencia y no precipitarse en la toma de decisiones que pudieran afectar a sus trabajadores: el escenario que atravesamos es excepcional, y aunque goza de plena seguridad jurídica, han sido anunciados cambios legislativos para facilitar la adaptación de todos los afectados a la situación declarada de estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Ricardo Urbina

Publicado en Notas de Interés.